尚权推荐 丨孙远：“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对
内容提要：《刑事诉讼法》第201条的“一般应当采纳”条款，在立法论上存在明显失误，对控审分离这一刑事诉讼基本原则造成了相当程度的冲击。为化解立法带来的不利影响，应在解释论层面探索适用该条款的妥善方案。一方面，允许法官在提供特别论证的基础上，不采纳检察机关的量刑建议，并通过上诉审的事后审查机制敦促法官善尽论证义务。另一方面，当法院决定不采纳指控罪名与量刑建议做判决时，应充分保障被告人的程序选择权，并探索在审判阶段适用认罪认罚从宽制度的具体方式。
关键词：一般应当采纳；量刑建议；论证义务；程序选择权
新《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，“一般应当采纳”人民检察院指控的罪名和量刑建议。当年《刑事诉讼法》修正案草案刚刚公布之时，该款即引起较大争议，盖其似有检察权借认罪认罚从宽制度改革之机僭越审判权的嫌疑。近来，检察系统又在大力推动所谓量刑建议的“精准化”，由此导致《刑事诉讼法》第201条背后隐藏的问题一下子暴露出来。近日发生的浙江仙居蔡某某醉酒驾驶一案颇有检法两家在这一问题上最后“摊牌”的意味。本案尽管以二审法院改判而告终，但案件反映的问题并未得到丝毫解决。因为该案的处理对于第201条中的疑问并未提供任何明确且实质性的指引。笔者认为，未来在其他案件中，类似争议必将重演。本文拟结合前述醉酒驾驶案，对第201条予以剖析，并提出在现行法背景下争议解决的可行方案。
本文基本观点是：一方面，《刑事诉讼法》第201条在立法论上存在严重失误，从而为司法实务埋下了不小的隐患；但另一方面，鉴于该条毕竟已经成为现行有效的法律，在立法一时不可能修改的前提之下，应在解释论上寻求合理方案。解释论方面的探索力图实现两个目的：第一，对于本条在司法实务中可能产生的争议提供较妥当的解决办法；第二，通过本条的合理解释，在尽可能大的程度上缓解立法失误所造成的不利影响。
“一般应当采纳”条款的立法论检讨
《刑事诉讼法》第201条的立法目的是很容易理解的，那就是确保认罪认罚从宽制度适用的可能性。检察官当然希望自己提出的量刑建议最终能够得到法院认可，否则被告人可能会对是否认罪认罚心存疑虑。这个目的非常具体且现实，同时，认罪认罚从宽制度改革又是中央发起推动的，在这种“上下一盘棋”的运动式改革氛围之下，人们很容易习惯性地认为，审判权做出些许让渡似乎也并非什么大不了的事情。
但刑事司法毕竟是一项极为复杂的系统工程，认罪认罚从宽制度只是其中的一个组成部分，单纯为了这一部分能够更为便捷高效地展开，而不惜对控审关系的基本架构作出改变，未必是一个恰当的选择。其所带来的那些眼前的便利很可能难以弥补由此造成的损失。要知道，《刑事诉讼法》第201条绝不是对一般诉讼原则或规则之调整，它直接冲击控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则。由于第201条的存在，控诉和审判这两大职能之间的区分在很大程度上变得模糊了，控方由此获得了部分审判者的职能。
第201条的支持者或许会援用某些域外做法为该条规定辩护，如在美国广泛采用的辩诉交易制度中，法官一般情况下对于控辩双方的交易结果也是接受的，但是这一点并不能成为论证第201条合理性的根据。以下笔者将在与美国法比较的基础上，分析该条存在的重大问题。
（一）事实和规范
美国法官尽管在绝大多数情况下都会接受控方基于辩诉交易做出的指控，但这只是一个事实状态，美国从未将这一事实状态以法律规则的形式规定下来。换句话说，美国法官并无此种“一般应当采纳”的法律义务。而我国《刑事诉讼法》第201条则是把这样一种事实状态变成了一个规范，法官由此将要承担此种法律义务了。事实与规范是两个层面的问题，切不可混为一谈。这就好比日本学者尽管标榜其本国刑事司法制度为“精密司法”，有罪判决率超过99%，但即便如此，其法官亦不负担“一般应判有罪”的法定义务。
对于一个长期跟在域外法制身后邯郸学步的法治后进国家来说，将他国某些事实层面的东西直接当作规范确定下来，这是一种常见的误解。就本文所涉及问题而言，其造成的影响体现在理念和制度两个方面。
第一，诸如认罪交易、诉辩协商以及我国认罪认罚从宽等制度模式的共同点是对被告权利做出一定程度的限缩。正因如此，即使在美国，辩诉交易的实践亦常遭诟病。对于此种并不是那么“体面”的操作方式，各国法制充其量也都只是采取一种“容忍”的态度，而当我国法课以法院这种“一般应当采纳”的义务之后，显然已经不再是容忍了，而是变成了一种积极的“鼓励”，甚至是“追求”的态度，这对于整个社会对法治的信心将产生深远影响。
第二，《刑事诉讼法》第201条采用的是一种揠苗助长的方式，有禁锢法治进一步发展的可能性。美国辩诉交易如此大幅度地适用，以及美国法官对控辩协商结果的广泛接受，其实是经过一个长期发展过程才形成的。而此一过程的主旋律便是检察官在起诉便宜主义原则之下，根据对法官适用法律之结果的预测，相应调整其指控策略而逐步实现的。换言之，它是一个检察官不断去适应法官的过程。而我国《刑事诉讼法》第201条采取的则是一种恰恰相反的方式，即以不惜削弱控审分离原则为代价，强令法官迁就检察官。立法者急于推动认罪认罚从宽制度适用的心情固然可以理解，但长远来看，此种方式是不会有生命力的。与美国相比，我国《刑事诉讼法》第201条试图走一条捷径，但经由此种捷径除了能够迅速“摆拍”出一个繁简分流的大致模样之外，不可能提供任何新的法治增长点。比如美国辩诉交易长期发展过程中，逐步促成了刑罚制度的重大变革，而这一切在我国很可能都会被这样一条捷径省略掉了。
（二）权利保障
众所周知，我国认罪认罚从宽制度赋予被追诉人的权利保障与美国辩诉交易显然不可同日而语，后者远远高于前者。首先，美国犯罪嫌疑人自第一次接受讯问时起，便享有获得律师帮助的权利，且该权利延续至此后诸如审前羁押、列队辨认等一系列关键程序环节；其次，美国犯罪嫌疑人对于控方证据的知情权有相当充分之保障；最后，各项强制处分严格贯彻司法审查原则，由此防止控诉机关获得相对于犯罪嫌疑人的压倒性力量。凡此种种，均可在相当程度上确保被追诉人认罪的自愿与明智。反观我国，被告人在认罪认罚之前所经历的则是一个高度封闭且长期的侦查阶段，除人民检察院审查批捕以及值班律师的有限帮助之外，司法机关与辩护律师均无法实质性介入，被追诉人本人对于控诉证据亦毫不知情。两相比较不难看出，中美两国被追诉人与控诉机关的协商能力存在重大差别，此种差别当然会导致最终认罪之自愿性与明智性的实质差异。
正常情况下，某一程序的权利保障程度越高，法律对其信赖程度自然也就越高，也就更有理由赋予其结果较高的效力。但是，比较中美两国的情况，却发现恰恰相反，美国法官面对严格保障被追诉人各项程序权利基础上得出的辩诉交易结果，尚且不承担“一般应当采纳”的法定义务，而我国这种高度封闭的审前程序中形成的指控罪名与量刑建议，却被赋予如此之高的效力，这是很难理解的。在这样一高一低的差异之下，法治所遭遇的可能是两倍的损失。
（三）起诉法定
美国辩诉交易之所以能够得到广泛适用，其原因是多方面的，就制度层面而言，起诉便宜主义在其中发挥着重要作用。我国在这一点上与其恰恰相反，以起诉法定主义为原则，检察官依法所享有的裁量权范围较小。但需要注意的是，即使是在起诉便宜主义原则之下，美国检察官的指控亦不具有要求法官“一般应当采纳”的法律效力，而以起诉法定主义为主的我国《刑事诉讼法》，却明确赋予法官此种义务，实在是一种毫无章法的制度安排。
或有人认为，恰恰是因为起诉便宜主义赋予检察官太大的自由裁量权，才需要法院对其指控予以更严格的审查；而由于我国检察官起诉应承担法定性义务，所以在制度设计上有理由赋予其更高的信赖程度。但这其实是一种对法定主义与便宜主义的误解。
所谓法定主义要求，检察官的起诉和不起诉均应符合法律规定，而且，为确保其遵守法定性义务，在程序上应当相应设计对其起诉和不起诉决定予以审查的程序机制。在西方各主要法治国家，此类机制中较著名的有中间程序、强制起诉程序、预审程序等等。这些程序的一个基本特征是由司法机构（通常是法院）对检察官的起诉或不起诉决定予以实质审查。换言之，在法定主义之下，法院对于检察官的起诉与不起诉这些程序性决定尚且不承担“一般应当采纳”之义务，遑论其指控的罪名与量刑建议。如果说西方各国司法机构对检察官起诉与不起诉决定的审查是为了防止其“滥用”司法程序，那么第201条的“一般应当采纳”义务岂不是令其指控实质上“取代”了司法程序？
实际上，与西方国家相比，我国法定主义的实际“成色”是很可疑的。要知道，即使是采起诉便宜主义的英美法系国家，检察官对于达到起诉条件的案件固然可以不起诉，但其起诉决定依然要符合法定起诉条件，这一点与采起诉法定主义的国家并无差别。因此，美国亦设有预审和大陪审团审查这两种对检察官的起送予以实质性审查的程序。但我国经历多次《刑事诉讼法》修改，对检察官的起诉与不起诉决定尚无展开司法审查的可能性。
当然，我国当前的这种程序设置可以被认为是所谓“诉讼阶段论”式刑事诉讼构造的产物，而对起诉与不起诉决定展开司法审查则属于一种审判中心论的逻辑。那么，《刑事诉讼法》第201条这种课以法院“一般应当采纳”义务的做法，则是连诉讼阶段论都无法解释的，但同时，它显然又不是审判中心论，庶几可以称之为“检察中心论”。
第201条中的论证义务
尽管《刑事诉讼法》第201条在立法论上存在失误，但目前，该条毕竟已经成为现行有效的法律规则，所以有必要进一步讨论该条在现行法律框架之下适用的一系列问题。
如前所述，“一般应当采纳”的规定是在法律上课以法院的一项义务。但是这个义务有其特点，它并非绝对要求法院采纳，而是“一般”应当采纳，那么在这种情况下，此种法定义务对于法院意味着什么呢？
《刑事诉讼法》第201条第1款规定，法院“一般应当采纳”的义务要受制于五种除外情形，即“（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形”。那么，是否意味着这五种情形即属于本款所认为的不“一般”的情形，惟有此五种情形下，法院才不承担采纳义务呢？显然并非如此。
从法条文字可以很清楚地看出，这五种情形属于法院负“一般应当采纳”义务之例外，换句话说，在这五种情形之外，法院始承担“一般应当采纳”的义务，而这五种情形则属于“当然”不采纳的情况。那么，需要探讨的问题便是在上述五种情形之外，还有哪些属于不那么“一般”，以致于法院不应采纳的情况。申言之，对于检察院指控的罪名与量刑建议，法院有三种可能的态度：第一，当然不采纳；第二，一般应采纳；第三，例外不采纳。其中，第一类情况便是该条第1款规定的五种情形，第二类是除上述五种情形之外的绝大多数情况，而第三类情况所指为何，则是本文这一部分将要探讨的。
站在这种三分法的基础上，我们很容易发现，《刑事诉讼法》第201条在文字表述上存在一个明显的矛盾，那就是，既然该条第1款第4项已经规定“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”，一律不予采纳，这就意味着在罪名问题上其实根本不存在“一般应当采纳”的问题，罪名是否采纳，完全以法院审理结果为准。因此，“一般应当采纳”义务便应当仅仅针对量刑建议，而并非如该条第1款所说的“指控的罪名和量刑建议”。亦即只有在量刑建议问题上，才有“一般应采纳”和“例外不采纳”的区分。
那么，在量刑问题上，法院何时“例外不采纳”量刑建议呢？第201条第2款给出的答案是“量刑建议明显不当”。究竟量刑建议的不当“明显”到何种程度，才落入例外情形，法院不予采纳？由于司法实务中案件具体情形过于复杂，这个问题很难由立法者预先以类型化的方式明确下来，法律才不得不选择了“一般应当”“明显不当”这类含义较模糊的表达方式。这其实是一种非常常见的立法技术，考虑到认罪认罚从宽在我国尚处于制度草创时期，采取此种立法技术应当是可以理解的，其本意无非是将这一问题交给法院根据个案情况加以判断。
综上所述，尽管我们可以认为，由于《刑事诉讼法》第201条的出现，在认罪认罚的案件中，审判权向控诉权做出了某种程度的让步，但这种让步是有限度的，其底线需要通过立法与司法两种方式来捍卫。该条第1款规定的五种情形是立法设定的防线，而第2款则是在立法这种事前规范手段力有不逮的情况下，构筑的一道司法防线。接下来需要思考的是，这道司法防线应当如何发挥作用。
在这个问题上，有两种倾向是要尽力避免的：第一，要防止法官经常性地背离量刑建议做裁判，如此一来，法律所规定的“一般应当采纳”的义务便被架空了。第二，同时也要避免法官完全不加区分地将所有量刑建议全盘接受，这意味着《刑事诉讼法》第201条所试图构筑的那道司法防线完全没有起到作用。要避免上述两种极端倾向，一劳永逸的方法当然是将“量刑建议明显不当”的具体情形以明确条文的形式列举出来，但笔者在前文已经指出，此种诉诸实体标准的方法短期内难以实现，那么就惟有依靠程序上的手段予以控制。
在程序法上，可以凭借课以法官在判决书中的特殊论证义务来解决这个问题。其原理亦不复杂，那就是当法官拟不接受量刑建议时，应承担较重的论证义务。2019年10月出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第3款规定：“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。”该款实际上已经给出了初步的答案。详细论证的判决理由是司法理性化的重要标志之一。一方面，它可以避免围绕《刑事诉讼法》第201条发生的争议仅仅停留在一种唯结果论的权力之争层面。另一方面，通过个案判决的锱铢积累，又可以逐步将该条中未能明确的问题予以清晰化。
但是，法官论证义务作为一项程序法上的要求，必须借助于一系列程序机制方可确保其有效贯彻。因此，在程序法上需要考虑的一个问题便是，当法官在推翻检察院量刑建议时，未提供充分理由论证，或者论证错误时，在程序上应当如何应对。
判决理由论证不充分与论证理由错误在程序上属于两种性质截然不同的情况。由于论证理由属于程序法上的要求，法官在负有论证义务而未提供充分论证，或者论证存在明显矛盾时，属于程序违法，程序违法严重性达到“可能影响公正审判”程度时，二审法院应依据《刑事诉讼法》第238条裁定撤销原判、发回重审。但是如果原审法院提供了详细论证，而二审法院认为其论证理由存在错误时，则应属实体性的量刑错误，根据《刑事诉讼法》第236条的规定，二审法院应直接改判。
为什么一定要强调上述两种情况下的不同处理，因为惟有此种方式方可确保“一般应当接受”的义务可以在程序上以一种可被辨识的方式存在；此外，将说理明确为一种强制性义务，就会使法院接受或不接受的裁决至少都能够以一种理性的方式展开，同时又为这一问题上的裁判理论提供了逐步发展积累的可能性。论证是防止权力行使神秘化的重要手段。
众所周知，裁判说理方面的薄弱是我国司法实务中长期存在的一个问题，如果法院在对量刑建议的采纳问题上不能够通过深入说理的方式予以应对，那么《刑事诉讼法》第201条的难题将不可能得到真正解决，因为在这种情况下，每一个案件都将似乎是新的案件，不存在理性解决的基础。从前述浙江仙居蔡某某醉酒驾驶案中，看不到一审法院和二审法院量刑结果的实质性理由，我们所能看到的只是两个截然相反的结果。结合上文论述，笔者认为，本案比较恰当的解决方式是，二审法院以原审法院未就量刑问题提供足够论证为由，撤销原判、发回重审，而非自行做出一个同样没有充分理由的改判。惟其如此，方可逐步破除《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款中的神秘色彩，并为未来同类案件的妥善处理提供指引。
量刑建议之调整与被告人程序选择权
《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经过审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”该款文义本无难解之处，但若将其置于整个认罪认罚从宽制度的大背景下考量，却可以发现其中存在很多令人费解的地方。简而言之，主要体现在两个方面：一方面，该款最重要的实质内容之一是当法院认为量刑建议明显不当时，赋予检察院重新调整量刑建议的权利。但笔者接下来的分析将表明，无论是从控审分离、不告不理等刑事诉讼基本架构的角度，还是仅从认罪认罚从宽制度之合理运作的角度衡量，赋予检察院此种权利均无太大必要。另一方面，该款对于此种情况下最重要的一个问题却未置一词，那就是此时应如何保障被告人的程序选择权，对此，笔者将试图从解释论上填补这一法律空白。在此之前需要说明的一点是，本款除法院经审理发现量刑建议明显不当之外，还提及“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”的情形。由于后一种情形涉及辩方反悔的问题，与法院自行审理发现之间存在较大差异，需要另外撰文探讨，此处暂且略过不提。
（一）检察院调整量刑建议有无必要
从法条文字来看，《刑事诉讼法》第201条第1款课以法院的“一般应当采纳”义务既针对量刑亦针对罪名，但是该条第2款却仅规定检察院调整量刑建议的问题，那么，若法院发现指控罪名不当时，可否允许检察院调整指控罪名呢？或有人认为，本条第1款已经规定，当“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致”时，法院不再承担“一般应当采纳”的义务，自然可以改变指控罪名做判决。但问题是，第一，法院在改变罪名做判决之前，是否有必要赋予检察院调整指控罪名的权利？第二，若法院改变罪名后，被告人依然认可，那么本案是否还属于认罪认罚的案件？换言之，被告人此时是否还能获得认罪认罚从宽制度项下的从宽优惠？
当前一种极具代表性的观点认为，罪名认定事关重大，不属于可以协商的范围，控辩双方可以协商的仅限于量刑问题。有学者进一步认为，认罪认罚从宽制度之本质其实就是在检察官主导之下的量刑协商。因此，当法院认为检察院指控罪名不当时，应直接改变罪名做判决，而在量刑问题上，则可给予控辩双方重新协商的机会。
但是这种观点值得商榷，因为这一将认罪认罚等同于量刑协商的结论从现行《刑事诉讼法》的相关规定中是很难得出来的。第一，如果将具结书的签署称为协商，那么其协商的内容就不能仅仅被局限于量刑，因为其中除认罚之外，还包括认罪，而不仅仅是“认罚具结书”。第二，《刑事诉讼法》第15条并未将认罪认罚从宽制度的主导权授予检察院，审查起诉阶段具结书的签署，以及在此基础之上指控罪名与量刑建议之提出，只是认罪认罚从宽制度的组成部分之一。或许可以将审查起诉阶段的这种形式称为检察主导之下的协商，但是这并不意味着案件进入审判环节之后，就再没有认罪认罚从宽制度适用的其他可能之形式，或者说即使有的话，也要交给检察院主导。明确了上述两个前提，我们再来讨论检察院调整量刑建议的问题。
实际上，在未有认罪认罚从宽制度改革之前，检察院无论是在罪名上还是在量刑问题上，都不存在重新调整的必要。因为我国《刑事诉讼法》在审判对象问题上采公诉事实制度，法院可以在公诉事实同一性范围之内直接改变指控罪名做判决，无需检察院同意，因此无论是罪名的改变还是量刑的调整均无需践行此种调整程序。换言之，此种调整程序的必要性不能从控审分离与不告不理这些控诉原则项下的内容寻求依据。
另外一种可能性是，尽管从控诉原则的角度看，无论检察院是否改变指控罪名或量刑建议，均不影响法院对该案的裁判权，但是如果它有可能影响到认罪认罚从宽制度的适用，那么这种调整程序便是有必要的。易言之，当法院不认可指控罪名或量刑建议时，被告人的认罪认罚也就不成立了，此时应作为普通案件审理；但此时若检察院及时调整并经被告人认可的话，认罪认罚从宽程序便可继续适用。
然而，此种理由也很难成立。《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”该条与检察院有联系的仅限于“指控的犯罪事实”，在诉讼法上，“指控的犯罪事实”与“指控的罪名”显然是两个不同的概念。由此可知，“认罪认罚”并非仅限于承认“检察院指控的罪名和建议的刑罚”，如实供述罪行，并接受法院认定的罪名以及判处的刑罚，亦符合《刑事诉讼法》第15条规定的认罪认罚从宽条件。换言之，控辩协商、签署认罪认罚具结书，并在此基础上提出指控罪名与量刑建议的模式并非我国认罪认罚从宽制度的唯一表现形态。当法院对案件已经进行实质审理并形成自己的判断时，前述控辩协商的过程早就结束了。当案件已经进入法院主导的审判环节时，自然应当由法院负责认罪认罚从宽原则贯彻。此时若坚持要求通过检察院重新调整指控罪名与量刑建议的方式维持认罪认罚从宽程序之运行，实在是多此一举，白白浪费司法资源。它所体现的实质上是我国刑事司法程序长期以来过分倚重“程序倒流”的倾向。
如果一个程序过分倚重倒流机制，往往意味着该程序缺乏应对其自身运行过程中遇到的新情况的能力，其制度设计过于机械以至于不得不需要一次次地“重启”。正是由于我们将认罪认罚从宽制度的理解仅仅局限于检察院审查起诉阶段的量刑协商，才导致了一旦检法两家在审判阶段出现意见不一致，这个程序就“宕机”了，而不得不回到量刑建议的环节重新启动。这显然是一种作茧自缚的操作方式，它极大地限制了认罪认罚从宽这一新制度的进一步发展完善，特别是在审判阶段逐步丰富的可能性。
（二）被告人程序选择权之保障
如前所述，当法院与检察院在定罪与量刑问题上出现冲突时，程序上的关键问题恐怕不是赋予检察院调整的权利，而是如何保障被告人在此种情况下的程序选择权。因为在本款规定的情形中，被告人于提起公诉之前已经签署认罪认罚具结书，法院若直接改变而作出判决，则对被告构成突袭。因此，为维护被告利益，在法院决定改变指控罪名或在量刑建议之外处刑前，应履行相应的告知义务。
此一要求尽管在《刑事诉讼法》第201条中并未写明，但却是一个在解释论上可以得出的结论。盖此类要求早已为我国刑事司法实务所采用。根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条第2款，法院固然可以在公诉事实同一性范围之内改变罪名做判决，但是当法院欲作出此种判决之前，应当“听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”在采公诉事实制度的职权主义诉讼国家和地区，此种程序要求通常被称为“法条变更程序”，其最主要的意义即在于防止被告受到突袭性审判，赋予被告针对新的罪名进行辩护的机会。若法院未经法条变更程序而径行改变罪名做判决，则会被上诉法院撤销原判、发回重审。在认罪认罚案件中，由于涉及到被告人认罪认罚问题，当法院改变指控罪名或量刑建议时，被告的利益更为微妙和复杂，因此自然更应为被告提供辩护和重新选择的机会。
《美国联邦刑事程序规则》规定，当法院拒绝接受答辩协议时，被告有两个选择，一个是撤回答辩，另一个则是坚持答辩。由于此时的选择对被告利益至关重要，我国《刑事诉讼法》自然亦应给予应有之重视。但是我国认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易存在一个重要区别，导致我国的问题变得更为复杂。那就是美国辩诉交易最关键的是获得被告的认罪答辩，所谓“认罚”并不是一个法定条件；但在我国却是将认罪和认罚共同作为程序启动的前提。因此，此时被告的选择就可能出现以下几种可能性。
1.法院改变罪名，未改变量刑，被告接受；2.法院改变罪名，未改变量刑，被告不接受；3.法院未改变罪名，但改变量刑，被告接受；4.法院未改变罪名，但改变量刑，被告不接受；5.法院既改变罪名，又改变量刑，被告全部接受；6.法院既改变罪名，又改变量刑，被告全部不接受；7.法院既改变罪名，又改变量刑，被告仅接受罪名；8.法院既改变罪名，又改变量刑，被告仅接受量刑。
可见，如果用数学上的排列组合法计算，至少会有八种可能性。或许是因为太过复杂，《刑事诉讼法》第201条干脆对这几种情况下的处理方式未置一词，而仅仅无关痛痒地规定了检察院调整量刑建议问题。接下来，笔者进一步分析上述各种情形下的处理方式。
如前所述，“承认指控的犯罪事实”与“承认指控的罪名”并非同一含义，学界代表性意见认为，只要承认被作为犯罪指控的事实，即符合认罪认罚从宽制度中“认罪”之标准，至于该事实该当何种罪名，即使被告人持有与司法机关不同的见解，亦不影响“认罪”之成立；而“愿意接受处罚”与“愿意接受量刑建议的刑罚”也不能完全等同，甚至被告人的刑罚预期与法院最终确定的刑罚之间存在一定程度的出入，并据此提出异议，亦不影响“认罚”的成立。
上述八种情形中的1、3、5三种情形显然完全符合《刑事诉讼法》第15条规定的认罪认罚从宽制度之适用标准，这意味着被告依然认罪认罚，应依法给予从宽处理。2、4、6、7、8五种情形，被告人对于法院提出的罪名与刑罚至少有一部分不接受，此时应如何处理，是法律需考虑的问题。
这五种情形是否意味着被告人撤回或至少是部分撤回了认罪认罚呢？恐怕不能一概而论。其中，2、6、8三种情形中涉及到对法院改变罪名不接受；4、6、7三种情形涉及对法院量刑不接受。依据上文提出的标准，当存在以下两种情形之一时，方可认为被告撤回了认罪认罚：第一，在不接受罪名的场合，被告是因为不承认指控的事实而不承认罪名，而非在认可指控事实的同时，仅对罪名有异议；第二，在不接受量刑的场合，被告的量刑主张与法院认定的刑罚之间存在明显差异。
只有在上述两种情况下，方可认为被告撤回了此前的认罪认罚。在这一过程中，法院应善尽对被告人的照料义务，告知被告人准备判处的罪名与刑罚，向其详细解释何为撤回认罪认罚并询问被告人意见，若被告人决定撤回认罪认罚时，告知其相应的法律后果。如果法院未履行上述义务，径行改变指控罪名或量刑建议，则应属违反诉讼程序，一旦当事人上诉，二审法院可依据《刑事诉讼法》第238条的规定撤销原判、发回重审。
结语
《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款这一在立法论上存在重大疑问的规定出台之后，我国的刑事司法制度面临两个非常现实且严峻的问题。第一，在认罪认罚案件中如何严守司法防线，维持控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则？第二，如何防止将认罪认罚从宽制度局限于起诉环节的量刑协商这一狭小范围，探索在审判阶段适用认罪认罚从宽的多种可能性，并完善相应的程序保障？
这两个问题是紧密联系在一起的。如果以一种过于简单和机械的方式理解《刑事诉讼法》第201条，不仅将极大地混淆控诉与审判两大职能，而且有可能过早终结认罪认罚从宽这项制度的成长。遥想改革之初的地动山摇、轰轰烈烈，最终却仅仅收获了一个审查起诉环节的量刑协商，无论如何是不能令人满意的。
人民法院应当在认罪认罚从宽制度中发挥更为主动的作用，妥善运用法律论证的工具，将“一般应当采纳”义务控制在一个理性范围内，避免仅仅停留在诸如检法两家以谁为“中心”，或者以谁的认定“为准”这样的层面去思考《刑事诉讼法》第201条，亦即以理性思维替代权力思维。其实，在量刑问题上，比检法两家谁为中心更重要的，是被告人程序选择权的保障，后者才是程序法上更为实际的问题，尤其是在法院准备例外地不采纳指控罪名或量刑建议时更是如此。法院应在充分尊重被告人程序选择权的前提下，进一步丰富认罪认罚从宽在审判阶段的制度内涵。考虑到我国现阶段审前权利保障程度还处于严重不足的状态，充分发挥审判机关的作用，对于认罪认罚从宽制度的正当性之维护可谓至关重要。
来源：《法学杂志》
作者：孙远 中国社会科学院大学政法学院教授
THE END
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